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LOS LÍMITES AL CONTROL EMPRESARIAL DEL TRABAJO TRAS LA NUEVA SENTENCIA DE LA GRAN SALA DEL TEDH - DOCTRINA BARBULESCU

Sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 5 de septiembre de 2017, ¿el control por el empresario de la cuenta de correo del trabajador supone una vulneración del derecho a la intimidad?

El pasado 5 de septiembre de 2017 se dictaba por la Gran Sala del TEDH una importante sentencia, que anula la anterior, dictada el 12 de enero de 2016 por la Sala Cuarta del propio TEDH, caso Barbulescu c. Roumanie, y que tiene por objeto el control del uso de internet (correo electrónico y mensajería instantánea) por un trabajador en su puesto de trabajo y la utilización de los datos obtenidos para justificar su despido.

Se concluye que el Estado de Rumanía ha violado el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en relación con la (no) protección del trabajador frente al control y vigilancia de las comunicaciones electrónicas en el ámbito laboral por parte de la empresa.

Pues bien, el supuesto de hecho que da lugar a ambos pronunciamientos, tiene origen en el 13/07/2007, cuando la empresa informa al trabajador de que la semana anterior había realizado un control de la actividad de la cuenta de correo que había creado el trabajador (a instancias de la empresa) para comunicaciones con los clientes. En dicho control, la empresa advierte que dicha cuenta se había utilizado con fines particulares (prohibidos en la regulación interna de la empresa). Por este motivo, se procede a su despido. Los tribunales rumanos estiman la procedencia del despido disciplinario y la inexistencia de violación del derecho a la intimidad del trabajador, pues este había sido informado de la normativa interna, y el registro del correo era la única manera de comprobar si se había respetado aquella.

Pues bien, entrando la Gran Sala a conocer del fondo del asunto, nos recuerda que la noción de “vida privada” debe interpretarse de forma amplia, incluyendo las actividades profesionales, por lo que estas quedan protegidas por el artículo 8 del CEDH.

Se centra, el Tribunal, en determinar que no ha quedado acreditado que el trabajador hubiera sido informado con antelación de la extensión, alcance y naturaleza de la vigilancia efectuada por la empresa, ni tampoco de que esta pudiera tener acceso a las comunicaciones del trabajador.

Es decir, que los tribunales rumanos incumplieron el artículo 8 CEDH por no haber examinado ni el alcance de la vigilancia operada, ni el grado de intromisión en la vida privada del trabajador, ni haberse valorado en qué medida existían razones legítimas que justificaran las prácticas de vigilancia de las comunicaciones, ni si existían medios menos intrusivos para la vida privada y la correspondencia del trabajador, etc.

En este sentido, las autoridades nacionales de los Estados Miembros, esto es, los órganos jurisdiccionales, deberían tener en cuenta las siguientes cuestiones a la hora de valorar la proporcionalidad y las garantías procedimentales frente a la arbitrariedad:
 Estas son las preguntas que debemos hacernos en nuestras empresas.
 
Así las cosas, a la luz de esta nueva sentencia, es interesante recordar la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en esta materia, con objeto de conocer en qué medida la misma podrá verse afectada en próximos pronunciamientos jurisprudenciales:
 
En este caso, el TS señalaba que lo que debe hacer la empresa es establece previamente reglas de uso de los medios electrónicos, con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales, e informar a los trabajadores de que va a existir control y de los medios que se aplicarán en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones.
 
En este caso, el TS señala que si existe un protocolo o norma interna que prohíba la utilización personal de los medios informáticos de la empresa, dicha prohibición desvirtúa el derecho a la intimidad del trabajador por no existir ya la mencionada “expectativa de confidencialidad”.
 
En este caso, el régimen jurídico aplicable en la empresa respecto al uso de las herramientas informáticas de su propiedad hacía factible y previsible la posibilidad de que el empresario ejerciera su facultad legal de vigilancia sobre los correos electrónicos del trabajador, tanto a efectos de supervisar el correcto cumplimiento de su prestación laboral desarrollada a través de este instrumento, como a fin de constatar que su utilización se ceñía a fines estrictamente profesionales y no personales o extralaborales.
 
En similar sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional, de 17 de diciembre de 2012, (241/2012) en la que el TC considera que las trabajadoras no podían esgrimir una “expectativa razonable de secreto” de su comunicación, pues emplearon lo que se conoce como "canal abierto", habiendo manifestado el TC que quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta.
 
En virtud de todo lo anterior, podemos comprobar no sólo cómo ha evolucionado la doctrina de nuestros Tribunales, sino además, cómo en el momento actual, con la STEDH 05/09/2017, nuestros órganos jurisdiccionales deberán volver a aplicar la doctrina del Tribunal Supremo de hace 10 años.
 
En aquel momento, el TS ya previó que las empresas, de acuerdo con las exigencias de buena fe, para realizar el control del uso del ordenador facilitado por la misma al trabajador, debían respetarse ciertas garantías en aras de la protección de los derechos fundamentales de los trabajadores en la empresa. Es decir, los parámetros a tener en cuenta, eran similares establecidos ahora por el TEDH (informar con antelación de la vigilancia, medida no intrusiva, razones legitimas para realizar la vigilancia y proporcionalidad de la misma).
 
En definitiva, las empresas pueden vigilar los correos internos y las redes sociales de sus trabajadores, utilizadas desde los dispositivos facilitados, pero deben, además de tener en cuenta que los trabajadores deben ser conscientes de manera previa, mediante una comunicación, de que los equipos pueden ser vigilados, además, y aquí viene la novedad de la Doctrina Barbulescu, el control por parte del empresario debe ser proporcional, necesario y no intrusivo, ponderando en todo caso el interés empresarial y la privacidad del trabajador.
 
En todo caso, a la espera de los próximos pronunciamientos judiciales de nuestros tribunales que se hagan eco de la doctrina Barbulescu.
 
Adjuntamos protocolo para el uso de medios electrónicos en la empresa con instrucciones sobre la vigilancia de los mismos, para entregar a los trabajadores, y respetar por la empresa en caso de incumplimientos.

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